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来源: 作者: 添加日期:2014/10/15 访问次数:2190次

商业判断规则中的若干问题探究

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一、商业判断规则的含义

所谓商业判断规则,是指在满足充分知悉、善意、合理相信自己的行为符合公司最佳利益的条件下,公司董事在商事活动中做出的决策就被推定是正当的,法院尊重董事的这种自由裁量,不对其做实质审查。

二、商业判断规则的法理基础

首先,市场行情的变化、董事就业市场的特点和法官在商事领域的非专业性为商业判断规则提供了正当性基础。一方面,市场行情瞬息万变,董事的商业决策即使在信息充分、勤勉谨慎的情况下,也难免百密一疏。如果董事做出商业决策时时面临被诉的危险,则其为了逃避责任,就会选择风险最小的方案。须知在商业领域,风险和收益成正比,这样一来,小则公司利益受损,大则不利于整个市场的健康发展。另一方面,董事受雇于公司,其做出的经营决策关乎公司的前途命运。当董事不当决策时, 将导致公司业绩下滑,董事报酬可能相应降低,严重的面临被取而代之的风险,更有甚者,董事在劳动力市场的声誉降低,影响其未来的职业发展。因此,董事就业市场本身的竞争机制和优胜劣汰的特点提供了对董事和其决策的有力制衡,司法力量只有在极端的情况下才有介入的必要。此外,法官欠缺对商事决策审查的专业能力,对公司决策的司法审查对于法院是沉重的负担,不利于司法资源的优化配置。

其次,该规则具有效率性和均衡性。一项法律制度如果总体上收益大于成本,那么它就是有效率的。董事通常拥有作为其收入一部分的公司股份,但是这部分股份数额很少(尽管也有例外,尤其是封闭性公司)。因此他们在做出有益公司的商业决策时获得相对较小的个人收益,甚至在他们的决策为公司带来巨大收益时也是如此。另一方面,当其做出的决策给公司造成了巨大的不利后果并且该决策被证明违反了承担的注意义务,其将面临职位丢失和承担相关赔偿的风险。因此,如果董事的行为是通过过失标准来衡量的话,其在较小的利益驱动和较大的风险并存的情况下,为了保护自己,避免得不偿失,很可能会在决策过程中过于保守,这样不能最大限度的促进广大股东的利益。[[1]]而有了商业判断规则的“保护”,董事就可以从公司的根本利益出发及时果断的做出决策,更好的让公司获利。从宏观来看,也必将为社会经济交往注入活力,提高经济行为的效率。同时,在商业判断规则下,法院原则上不对董事为设计欺诈、非法、及利益冲突的商业决策进行实质审查,而是交由市场去判断,因为市场能够比法院更好的监督董事做出正确的商业决策,进而降低代理成本。 [[2]]从收益和成本的对比分析中,可以看出该规则极大的促进了公司经营和市场运行的效率。 同时,该规则也体现了法经济学中的均衡概念。一方面它推定董事做出的商业决策是正当的,为董事在通常情况下自由完整地使用决策权提供了天然的保护伞;另一方面它规定了明确的适用条件,并通过由原告充分举证推翻规则适用假定的机制,使得股东和公司在董事不当行使决策权的情况下能够获得法院救济,实现了双方当事人利益保护的平衡。

再次,该规则体现了公平正义价值。商业中的利润和风险是成正比的,公司要赢得更多的利润,客观上要求董事尝试更大的商业风险,那么公司和股东理应承担相应的损失,这才能体现“相同事物相同对待,不同事物不同对待”的平等思想。否则,股东只受益、不损失,而把损失归咎于基于善意、合理知悉,并为公司的最大利益而做出决策的董事,显然是有悖平等原则的。[[3]]

三、商业判断规则的制度构建

1、商业判断规则的实体法构建

第一,商业判断规则的对象-商业决策。构成商业决策首先要求董事的决策行为发生在公司的商业经营活动中。其次,要求董事要积极履行自己的职责,疏忽和越权行为不符合这里的要求。同时这里还内在的包含行使权限的要求,越权行为不在该规则规制的范围内。

第二,商业判断的具体要求。首先是主观上的善意。在该规则中,法院并不是从决策内容的合理性或正确性来考量善意,而是从程序上或方式上的正当性来考量。其次,商业判断不存在董事个人和公司利益的冲突问题。再次,合理知悉。最后,合理相信自己为公司的最大利益行事。[[4]]

第三,该规则是一种推定制度。这意味着只要不存在相反的证据,法院就可以认定董事的行为是合理、善意、符合公司最佳利益的,应该得到商业判断规则的保护。

第四,该规则的实体法效果-董事不承担责任。对于该规则法律后果的性质,学界的争论很大,主要有两种观点。一种认为该规则实际上是董事过失责任的免除手段。即董事的商业决策违反了其注意义务,主观上存在过失,只是由于法理上的特殊原因而免于承担责任。另一种观点认为,商业判断规则与董事的注意义务具有一致性,它的成立即表明履行了注意义务。笔者认为,商业判断规则的构成要素本身就包含着董事履行注意义务的要求,只不过这种表达不够明确,所以笔者赞同第二种观点。

                                                           

2、商业判断规则的程序法构建

第一,商业判断规则赋予董事在诉讼中的抗辩权。一旦原告诉请董事承担责任,董事即可援用该规则进行抗辩,使得原告必须举证被告缺乏善意(欺诈、利益冲突和违法)、浪费公司财产、在做出商业判断时存在重大过失。如果原告不能举证,则败诉。一旦举证成功,则需由被告举证反驳。这种抗辩权制度的设计,充分体现了英美法系法庭程序中的对抗制特点,有利于公平的实现和当事人利益的平衡。

第二,商业判断规则采用举证责任倒置。在董事援用商业判断规则进行抗辩时,不是由其举证自己的行为符合规则的适用条件,而是由原告举证董事的行为不能援用规则得到保护。这种倒置的举证责任,配合了实体上的推定制度设计,提升了董事援用商业判断规则保护自己的成功机率,更好的贯彻了保护董事正当决策、避免司法过多干预公司经营的初衷。

四、商业判断规则的功能

第一,避免法官的事后偏见,使董事免于承担本不应该承担的责任。由于法官审判时已取得董事于决策时所无法确知的许多信息,故法官在已知最终结果的情形下,很容易认为该损害结果是所有结果中最有可能产生的,进而认为董事于当时情形也应当预见[[5]]。因此,事后偏见的存在往往使法官判决董事应对商业失败承担责任。为回避法律所课以的损害赔偿责任,董事在决策时,将倾向于采取最能避免失败的保守方案,放弃风险较大但投资回报率告的方案。[[6]]商业判断规则通过减少董事涉诉的风险可以确保其选择合理的商业方案。

第二,保护商事代理制度的运行。伴随着公司所有权和经营权分离的趋势,具有专业经营知识的职业管理人员代理实际的所有者成为企业的管理主体。如果缺少商业判断规则这个“保护神”,商事代理人在企业的经营活动中动辄得就的境遇将极大的打击其积极性,甚至威胁到这种制度的存在和发展。商业判断规则通过保护代理人的决策权,客观上为商事代理制度的良性发展做出了贡献。

第三,排除司法实质审查,防止股东滥诉。在股东代表诉讼制度下,董事面临随时被起诉的威胁,对其是极其不公平的。商业判断规则作为一种为了保护董事的经营判断权而在一定假设之上的司法审查标准,同时从另一个角度来说它也是一种排除司法审查的标准,有利于保护董事商业决策的权威性,防止股东代表诉讼的滥用,保持董事权责的动态平衡。[[7]]

第四,平衡法院司法审查权和公司自治权。市场经济的发展要求市场主体独立自主的从事商业活动,公权力不应该随意介入其中。但是管的少不代表放任自流,缺乏必要监管的无序市场将带来混乱。所以适当界定司法审查权和公司自治权的界限十分重要。商业判断规则的实体和程序的制度设计排除了一定范围的司法审查,很好的起到了这个作用。

五、学者对商业判断规则的异议

而今,商业判断规则日益成为为董事的经营决策保驾护航的利器。但在美国,有学者主张废除商业判断规则。他们的理由:由于要考虑到董事的技能和判断,董事即使做出了疏忽大意的决策,经常会在商业判断规则的保护下逃避责任。[[8]]笔者认为这种观点并不可取。首先,董事的个人利益虽然在某种意义上没有公司的整体利益巨大,但是从公平这一法律的核心价值理念出发,仍然需要兼顾。同时,作为受公司雇佣的代理人,董事在强大的公司面前处于弱势,废除商业判断规则,法律的天平将做出更不利于董事的倾斜。其次,它不会成为董事逃避一切责任的“安全港”。该规则的制度设计使得其在满足相应的条件下才能适用。同时作为一种抗辩理由,在原告举出充分证据的情况下,被告除非做出有力反驳,就要承担责任。由此可见,商业判断规则恰当兼顾了双方面的利益,在具体操作上也是科学可行的,值得大力颂扬和借鉴。

                         结 语

商业判断规则具有法经济学和法价值论上的合理性,具有避免法官的事后偏见、保护代理制度、防止股东滥诉、平衡权益等功能。尽管仍有部分学者对该规则持怀疑态度,但是其一百多年的发展历史以及在现代日益焕发的生命力充分表明了它的价值和优越性。而今,我国公司法的发展日益显露了与国际接轨的趋势,在未来,应该进一步结合我国国情对建立商业判断规则进行深入探讨和有力尝试。


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